Konsten att köpa en fastighet två gånger, eller köparen som blev lurad

Konsten att köpa en fastighet två gånger, eller köparen som blev lurad

Claude D Zacharias

Del 1 av 2

 

0. Inledning

0.1 Den 26 februari 2015 visade SvT+[1] ett inslag om en köpare ”Malin” som dessvärre fick betala för sin fastighet två gånger, låt vara att den andra gången handlade det om att betala säljarens skulder och inte hela köpeskillingen ännu en gång. Historien väcker flera intressanta rättsfrågor och möjligen också rättspolitiska frågor. Uppsatsen har delats upp i två delar varav den första omfattar författarens tankar med siktet är inställt på mäklarens roll och ansvar. Den andra och betydligt mer begränsade delen handlar om den i fastighetsaffären medverkande juristens ansvar.

1. Bakgrund

1.1 Malin tecknade den 12 november 2012 köpekontrakt avseende tomträtten till fastigheten i fråga (”Fastigheten”). Köpeskillingen uppgick till 1 650 000 kronor. Förmedlande mäklare var inledningsvis LG och senare JU båda anställda av Fastighetsbyrån. För enkelhetens skull kallar Författaren båda mäklarna för ”mäklaren” eller ”mäklarna” om omständigheterna inte föranleder att desamma anges med sina respektive personnamn. Uppdragsavtalet tecknades redan den 23 februari 2012 med ett dödsbo som uppdragsgivare (och formell säljare). LG överlämnade sedermera uppdraget och ansvaret för förmedlingen med anledning av att hon den 17 oktober 2012 sa upp sin anställning på Fastighetsbyrån, till fastighetsmäklaren JU.

1.2 Säljare var således ett dödsbo efter HW. HW var lagfaren ägare till Fastigheten och avled den 12 februari 2012.

1.3 Den 26 juli 2012 försattes sonen till HW – MW – i konkurs genom beslut av Södertälje tingsrätt, och advokaten SK förordnas till konkursförvaltare.

1.4 Bouppteckning efter HW är odaterad, men torde varit upprättad före den 6 juli 2012 då den är ingiven till Skatteverket i Visby. Det finns flera versioner av bouppteckningen men den version som fortsättningsvis läggs till grund för denna uppsats är den version som är inregistrerad hos skatteverket i Visby den 6 juli 2012 och registrerad den 10 juli 2012. Av bouppteckningen framgår att dödsboet företräddes av en ensam dödsbodelägare, sonen MW (som alltså försattes i konkurs den 26 juli 2012 – 20 dagar senare]. Vidare framgår också att juristen CW är inbladad enär dennes rörelse nämns under rubriken ”Bouppteckningskostnader” och det är också denne som undertecknat bouppteckningen i egenskap av ”förrättningsman”.

1.5 En ensam dödsbodelägare har att förvalta den avlidnes egendom under boets utredning. Den avlidnes egendom utgör, så länge gälden inte betalats och testamentariska legat ej verkställts, en särskild förmögenhetsmassa, som för alla rättsägares räkning omhänderhas av den förvaltningsberättigade. Vid samförvaltning av ett dödsbo utmynnar förvaltningen regelmässigt i ett arvskifte, ibland föregånget av bodelning. Detta följer också av 23 kap. 4 § ärvdabalken. I dessa fall blir skiftet en naturlig slutpunkt för dödsboförvaltningen. När dödsboet däremot förvaltas av en ensam delägare krävs inte något skifte för att denne skall tillträda sitt arv. Vid ensamförvaltning bör dödsboförvaltningen normalt anses avslutad när bouppteckningen registreras. I det aktuella fallet är tidpunkten i fråga den 10 juli 2012.

1.6 Fastigheten innehades således från den tidpunkten – den 10 juli 2012 – av konkursgäldenären MW – oaktat att denne inte sökt vare sig dödslagfart eller lagfart för egen del. När MW försätts i konkurs - lite drygt 14 dagar senare – ingår fastigheten i konkursen.

1.7 Malin sökte inskrivning för sitt förvärv. Inskrivningen förklarades vilande eftersom dödsboet inte var inskrivet som innehavare av tomträtten. Först måste man nämligen få en dödsbolagfart så att det blir en korrekt fångeskedja. Vilandebeslutet undanröjdes senare och inskrivning beviljades för MW varefter Malin – i anslutning till uppgörelsen med konkursförvaltaren och konkursboet – erhöll lagfart på Fastigheten den 23 april 2014. Konkursförvaltaren saknade fram till dess han informerades om lagfartsändringen kännedom om att MW förfogat över fastigheten vilket han inte hade rätt till.

1.8 MW – i konkurs – anlitade juristen CW, som med stöd av skriftlig fullmakt hade i uppdrag att sälja Fastigheten. JW hade innan överlåtelsen av fastigheten under augusti månad 2012, överlämnat bokföringen m.m. till advokaten SK och kände således till omständigheterna men förteg dessa för advokaten SK.

1.9 Malin besökte inledningsvis visningar av Fastigheten och blev sedermera hyresgäst på Fastigheten och anmälde också intresse av att köpa densamma. Hon hade dock inte ekonomiska möjligheter att överta fastigheten men senare efter en löneförhöjning kom MW och Malin överens. Malin saknade kännedom om MW:s ekonomiska situation och den omständigheten att han försatts i konkurs den 20 juli 2012. Själva köpeavtalet är som redan redovisats undertecknat av juristen CW enligt fullmakt.

1.10 Den som träffar avtal med en konkursgäldenär efter viss tid förflutit sedan konkursbeslutet meddelades anses äga kännedom om konkursen oavsett vad han kände till eller inte. Av 3 kap. 1 § konkurslagen framgår att den som försatts i konkurs, efter beslutet härom, inte längre råder över sin egendom som därmed övergått i konkursboet. Gäldenären får inte heller åta sig sådana förbindelser som kan göras gällande i konkursen.

1.11 Enligt 3 kap. 2 § konkurslagen gäller vidare att en rättshandling mellan gäldenären och någon annan som företas senast dagen efter den då kungörelsen om konkursbeslutet var införd i Post- och Inrikes Tidningar ska, utan hinder av vad som sägs i 3 kap. 1 § konkurslagen gälla, om det inte visas att den andre kände till beslutet eller att det förekom omständigheter som gav honom skälig anledning att anta att gäldenären var försatt i konkurs. I det aktuella fallet kungjordes beslutet om att försätta MW i personlig konkurs i Post- och Inrikes Tidningar den 31 juli 2012. I och med beslutet om att försätta MW i konkurs, inkluderades tomträtten till fastigheten i konkursboet vilket följer av 3 kap. 3 § konkurslagen.

1.12 När MW genom sin jurist sålunda skrev under köpekontraktet den 12 november 2012, hade han förlorat sin rättshandlingsförmåga sedan den 26 juli 2012, varför köpet inte var giltigt. Vilket också juristen får anses ha full vetskap om.

1.13 Köpeskillingen för tomträtten sattes in på ett konto i Sparbanken som inte disponeras av vare sig dödsboet eller MW. Senare framkom att kontot disponerades – formellt – av MW:s hustru.. Såvitt framgår av konkursförvaltarens utredning har pengarna därefter förts vidare till ett konto på Filippinerna som till synes också – i formell mening – hör till MW.s hustru.

1.14 Tillträde skedde den 4 december 2012 varvid fastighetsmäklaren JU träffade Malin

och MW på mäklarens kontor på Swedbank i Nykvarn. Författaren får intrycket av JU redogörelse inför Fastighetsmarknadens reklamationsnämnd, att det var första gången denne träffade såväl Malin som MW. Parterna signerade då avräkningen, köpebrev, tomrättsövertagande till kommunen och journalen över genomfört uppdrag. Malins bank – SEB – överförde slutlikviden till det av MW tidigare angivna kontot i Swedbank.

1.15 Av utredningen framgår att konkursförvaltaren funnit MW:s inkomstförhållanden svåröverblickbara. Enligt MW egna uppgifter är han bosatt i Filippinerna. Skatteverket har emellertid ansett att MW har sitt skatterättsliga hemvist i Sverige. Det är oklart för Författaren om vilken adress som skulle ha redovisats på personbeviset men med hänvisning till skatteverkets inställning i denna del, utgår Författaren tillsvidare från att den adress som skulle ha utvisats är en adress i Sverige där MW anses vara

folkbokförd. Om så i inte skulle vara fallet så är det fråga om ett förmedlingsuppdrag på distans med de krav som detta föranleder på ökad kundkännedom enligt såväl fastighetsmäklarlagen som penningtvättslagen.

1.16 Därmed är bakgrundsbilden redovisad och författaren går nu in på hur bl.a. Fastighetsmarknadens reklamationsnämnd såg på mäklarens agerande.

2. Fastighetsmarknadens reklamationsnämnd (FRN)

2.1 Under pågående prövning av mäklarens ansvar i FRN, återbetalades provisionen den 19 december 2013 om 66 000 kr jämte ränta på beloppet till konkursboet. FRN konstaterade att det är den mäklare som har förmedlingsuppdraget som är ansvarig enligt fastighetsmäklarlagen – dvs. LG. Såsom framgår av Författarens synpunkter nedan kan denna syn ifrågasättas eftersom fel part enligt avtalet föreligger på uppdragsgivarsidan och förmedlingen inte ledde till något förrän efter byte av mäklare och den som rätteligen sålde Fastigheten och tillika var rätt ägare till densamma var MW. Nu saknar det för Malin måhända betydelse i sammanhanget bl.a. därför att båda mäklarna var anställda av enoch samma arbetsgivare, Fastighetsbyrån.

Malins omständigheter till stöd för att fastighetsmäklaren är skadeståndsskyldig.

2.2 Köpet var ogiltigt därför att MW vid köpet var försatt i konkurs, Tomträtten tillfördes därför MW konkursbo. Malin förvärvade därefter tomträtten från MW konkursbo. Priset hon erlade till konkursboet understeg det pris hon betalat för det ogiltiga köpet. Hennes skada minskade därigenom (jämfört med en återvinning och nytt köp av fastigheten genom anbud eller eventuellt exekutivt förfarande) till vad hon fick betala för köpet från konkursboet (dvs.

MW:s skatteskuld), samt tillkommande administrativa kostnader och advokatkostnader.

2.3 Malin har med åberopade av 2 kap. 25 § Lag (1915:218) om avtal och andra rättshandlingar på förmögenhetsrättens område (avtalslagen) riktat skadeståndsanspråk mot fastighetsmäklaren, LG. Bestämmelsen lyder:

Den, som uppträder såsom fullmäktig för annan, ansvarar för att han har erforderlig fullmakt och är förty, där han ej förmår styrka, att han handlat efter fullmakt eller att den rättshandling, varom fråga är, blivit godkänd av den uppgivne huvudmannen eller ändock är gällande mot honom, pliktig att ersätta tredje man all skada, som denne lider därigenom att han icke kan göra rättshandlingen gällande mot huvudmannen.
Vad sålunda är stadgat skall dock icke äga tillämpning, där tredje man insåg eller bort inse, att fullmakt ej förefanns eller att förefintlig fullmakt överskreds; ej heller där den, som företog rättshandlingen, handlade på grund av fullmakt, vilken i följd av någon särskild omständighet, varom han icke ägde kunskap och varom tredje man ej heller kunde med fog förutsätta, att han skulle hava kännedom, icke kan göras gällande mot huvudmannen.

2.4 Innebörden av bestämmelse är att Malin gör gällande att fastighetsmäklaren LG uppträtt som befullmäktigad för säljaren, MW Det har därvid ålegat LG ansvar för att hon har erforderlig fullmakt och är skadeståndsskyldig mot Malin för all skada, som hon drabbas av därför att Malin inte kunnat göra rättshandlingen – köpet av tomträtten till fastigheten gällande mot MW

2.5 Bestämmelsen lämnar dock LG två möjligheter att undkomma ansvar. Den första möjligheten är om hon kan visa att Malin varit i ond tro rörande MW:s konkurs och avsaknaden av rättshandlingsförmåga och att fullmakten och uppdragsavtalet därför inte var giltig. Den andra möjligheten är om LG kan exculpera sig på grund av någon särskild omständighet, som hon var okunnig om och som inte heller Malin med fog kunde förutsätta att LG skulle känna till. Från mäklarens synvinkel är det sannolik MW:s konkurs som kan komma i fråga eller uppfattningen att dödsboet genom skatteverkets registrering den 10 juli 2012 upplösts.

2.6 FRN prövade den 29 april 2014, frågan om mäklarnas ansvar i dnr Dm 81/13. FRN tog inte ställning till frågan om dödsboet genom inregistreringen av bouppteckningen blivit upplöst och MW då tillträtt sitt arv, eftersom nämnden inte ansåg den frågan vara relevant för prövningen av [mäklarens] ansvar.

2.7 FRN ansåg inte att mäklaren agerat vårdslöst genom att inte kontrollera om MW i sin egenskap av ende dödsbodelägare hade rätt att förfoga över tomträtten. FRN ansåg inte heller att kontrollansvaret enligt 17 § Fastighetsmäklarlagen omfattade någon – rutinmässig – kontroll av om MW hade rättshandlingsförmåga. Motiveringen härför är:

Regeln i 17 § FML om kontroll av vem som får förfoga över fastigheten (tomträtten) kommer ursprungligen från 1985 års FML och överfördes oförändrad till 1995 FML. En nyhet i 17 § i 2011 års FML - som saknar betydelse i det nu aktuella sammanhanget - är att mäklaren även ska kontrollera om fastigheten har del i gemensamhetsanläggning. Vägledning i förarbetena finns därför bara i propositionen till 1985 års FML. I propositionen sägs: ”Beträffande fastigheter och tomträtter har mäklaren i första hand att vända sig till inskrivningsmyndigheten för att få upplysning om lagfart och inteckningar (gravationsbevis). En sådan undersökning är normalt tillräcklig. Någon gång kan mäklaren emellertid bli tvungen alt utreda en fångeskedja som inte har blivit lagfaren.” (prop 1983/84:16 s 39). I lagrådsremissen fanns uttrycket ”förvissa sig om”. På inrådan av lagrådet byttes uttrycket ut mot "kontrollera" (prop 1983/84:16 s 57). Inget sägs om att ägarkontrollen skulle innefatta en undersökning av om den som äger fastigheten också har full rättshandlingsförmåga. Den som har lagfart eller är inskriven tomträttshavare (eller är noterad som bostadsrättshavare) förutsätts i de allra flesta fall ha materiell rätt att förfoga över objektet. Sammantaget är mäklarens kontrollskyldighet enligt fastighetsmäklarlagen begränsad till en formell kontroll av uppgifter i inskrivningsregistret resp bostadsrättsföreningens lägenhetsregister. Det kan enligt nämndens mening knappast vara en tillfällighet, att man inte i propositionen berört frågan, att kontrollen också skulle omfatta säljarens rättshandlingsförmåga. Arbetet med en rutinmässig kontroll i denna del skulle inte stå i rimlig proportion till det ringa resultat kontrollen skulle ge.

2.8 FRN avfärdar också påståendet om att lagstiftning om penningtvätt skulle medföra ett ökat kontrollansvar för mäklaren. I denna del anförde FRN:

Lagstiftning om penningtvätt infördes första gången 1993, vilket gör att den inte kunde beaktas i förarbetena till 1985 års FML. Om kontrollen med sikte på penningtvätt varit relevant för mäklarens kontroll enligt 17 § FML skulle rimligen någon notering om detta ha gjorts i propositionerna till 1995 och/eller 2011 års fastighetsmäklarlagar. I propositionen till 1995 års FML berörs frågan inte alls. I 2011 års FML nämns däremot en särskild bestämmelse i 7 § som endast kort nämner mäklarens skyldigheter enligt penningtvättslagen. Kontrollen enligt penningtvättslagen har till syfte att förhindra penningtvätt. Den tar således sikte på något helt annat än den ägarkontroll som avses i 17 § FML. Skulle denna penningtvättskontroll på något sätt innebära någon fördjupning av eller vara relaterad till mäklarens kontrollskyldighet enligt 17 § FML, skulle detta ha framgått både av lagtexten och förarbetena. Det är således ingen tillfällighet att 2011 års FML bara innehåller en hänvisning i 7 § till penningtvättslagen… även om en mäklare skulle ha missat en kontroll enligt penningtvättslagen, som i och för sig kanske skulle ha kunnat leda till att han/hon indirekt skulle ha fått fram information som skulle kunnat vara relevant i fråga om säljarens behörighet, kan detta inte vägas in i frågan om en mäklare varit vårdslös i fråga om skyldigheterna enligt 17 § FML. En miss enligt penningtvättslagen får bedömas för sig i ett tillsynsärende. Även om [mäklaren] vid en fördjupad identitetskontroll skulle ha kunnat få fram att [MW] var försatt i konkurs, kan hon inte på denna grund vara ersättningsskyldig.

3. Mäklarens ansvar för det inträffade och FRN:s beslut – Författarens analys

3.1 Utgångspunkten för författarens bedömning av det hittills redovisade är fortsättningsvis att köpet redan vid tidpunkten för kontraktstillfället var ogiltigt med stöd av konkurslagens regelverk. En annan utgångspunkt är att MW anses ha tillträtt dödsboet den 10 juli 2012 då densamma registrerades av skatteverket. Fastighetsbyrån argumenterade förvisso att förvaltningen av dödsboet inte var klart förrän den avlidnes skulder också reglerats och att deras uppdrag därför kommit från dödsboet och inte MW. Då MW var ensam dödsbodelägare delar Författaren inte Fastighetsbyråns synpunkt.

Personbevis, överförmyndaren eller bolagsregistret

3.2 Inledningsvis vill Författaren framhålla att det inte omedelbart av ett personbevis framgår om en person är försatt i konkurs eller inte. Ett personbevis behövs emellertid för en person som vill styrka att han eller hon inte är omyndigförklarad[2]. Tredje man kan dock genom att ringa eller för all del maila eller skicka en skriftlig förfrågan med vanlig post till överförmyndaren/överförmyndarnämnden i berörd kommun få kännedom om situationen omedelbart eller efter några arbetsdagar. Bolagsverket för ett register över juridiska personers och dödsbons konkurser och i den mån en fysisk person är registrerad som funktionär för ett företag framgår också om vederbörande är försatt i konkurs. Från bolagsverket kan man således genom ett telefonsamtal eller mail eller skicka en skriftlig förfrågan med vanlig post, omgående eller på kort tid erhålla ett besked om en person förekommer eller inte förekommer i registret över juridiska personers och dödsbons konkurser. Registret innehåller uppgifter som meddelats bolagsverket från domstolarna. Är då en mäklare skyldig att begära fram ett personbevis på sin uppdragsgivare eller kontakta berörd överförmyndare/överförmyndarnämnden eller bolagsverket?

3.3 Till att börja med vill Författaren med eftertryck avfärda FRN:s argumentation om att det inte står i proportion till mäklarens uppdrag att begära in ett personbevis. Argumentet är ren nonsens. När mäklare tar fram t.ex. en s.k. mäklarbild från en bostadsrättsförening kan det behövas både en och två eller flera påstötningar och mail innan mäklaren får den efterfrågade informationen. Beträffande personbevis talar vi om ett samtal eller ett mail varefter personbeviset som regel ankommer en till tre arbetsdagar senare. Författaren hyser samma inställning beträffande kontroll med bolagsverket eller överförmyndaren/överförmyndarnämnden. Dock är det förvånande att FRN inte tycks förstå eller ens notera detta, ännu en omständighet som enligt Författarens mening reser frågetecken rörande nämndens handläggning av just detta ärende och bevekelsegrunderna härför.

3.4 Vad sedan gäller frågan om mäklarens kontrollskyldighet enligt 2011 års fastighetsmäklarklar som är tillämplig på den aktuella förmedlingen är det 17 § nämnda lag som är primärt tillämplig. Bestämmelsen lyder:

17 § Fastighetsmäklaren ska kontrollera vem som har rätt att förfoga över fastigheten och vilka inteckningar, servitut och andra rättigheter som belastar den. Mäklaren ska också kontrollera om fastigheten har del i en eller flera gemensamhetsanläggningar. Avser förmedlingen en bostadsrätt, ska mäklaren kontrollera vem som har rätt att förfoga över bostadsrätten och om den är pantsatt.

3.5 FRN har i sitt beslut ansett kontrollskyldigheten utgöra endast en formell kontroll av förfoganderätten och synes mena att frånvaron av någon kommentar rörande en situation som den föreliggande inte är en tillfällighet. 17 § i 2011 års fastighetsmäklarlag motsvarar 17 § i föregångaren, 1995 års fastighetsmäklarlag, och innehållet i den praxis som utvecklats i anslutning till sistnämnda bestämmelse. Paragrafen reglerar mäklarens skyldighet att kontrollera vem som har rätt att förfoga över fastigheten och vissa andra för överlåtelsen centrala förhållanden såsom inskrivning (jfr prop. 1983/84:16 s. 38 f. och s. 57 och 66, prop. 1994/95:14 s. 81 samt prop. 2010/2011:15 s. 30 ff. och s. 57).

3.6 Mäklarens skyldighet att kontrollera vissa faktauppgifter är ingen nyhet. Redan av 11 § i 1984 års mäklarlag3 framgick att fastighetsmäklaren skulle kontrollera dels vem som hade förfoganderätten över fastigheten, dels vilka inteckningar, servitut och andra rättigheter som belastade fastigheten. I det ursprungliga förslaget till 1984 års fastighetsmäklarlag skulle fastighetsmäklaren ”förvissa sig om” vem som har rätt att förfoga över fastigheten. Lagrådet ansåg emellertid att skyldigheten att skaffa sig visshet om de förhållanden som bestämmelsen avsåg ofta är omöjligt att fullgöra. Lagrådet exemplifierade detta genom att nämna oinskrivna rättigheter eller fastigheter i landsdelar där fastighetsägarna i betydande omfattning saknar lagfart (jfr prop 1983/84:16 s. 57). I sin specialmotivering anför departementschefen att den normala undersökningen handlar om att i första hand vända sig till inskrivningsmyndigheten för att få upplysning om lagfart och inteckningar. I undantagsfall anmärkte departementschefen kunde mäklaren dock bli tvungen att utreda en fångeskedja som inte blivit vederbörligen lagfaren. Lagrådet hänvisade också till specialmotiveringen avseende 11 § (jfr prop 1983/84:16 s. 58) som anger att det som avses är en skyldighet att så långt rimligen kan ske undersöka eller kontrollera förfoganderätten m.m. Lagrådet föreslog därför att uttrycket ”förvissa sig om” i Lag (1984:81) om fastighetsmäklare skulle bytas ut mot ”undersöka” eller kontrollera”. När ett sådant fördjupat utredningsansvar föreligger exemplifieras också och bl.a. nämns säljarens egna uppgifter eller omständigheterna i övrigt. Förarbetena till 1984 års fastighetsmäklarlag nämner ingenting om vad som förväntas av en fastighetsmäklare när säljare är försatt i konkurs.

3.7 Redan 1984 diskuterades således omfattningen av mäklarens kontrollansvar och fokus handlade om de vanliga källorna lagfart och fångeshandlingar. Det var också klart från lagstiftarens sida att det inte gick att ställa ett absolut krav på visshet av mäklaren eftersom det fanns situationer som omöjliggjorde uppfyllandet av ett sådant krav. Men, och det ska observeras, de exempel som angavs var sådana som inte går att upptäcka utan en grundläggande undersökning av en fångeskedja. Huruvida en person har eller saknar rättskapacitet går, såsom ovan redovisats, att kontrollera genom att kontakta överförmyndaren/överförmyndarnämnden och bolagsverket. Det är således inte alls en omöjlighet och frågan är då om ett krav på att ta fram dokument från skatteverket, överförmyndaren/överförmyndarnämnden eller bolagsverket är något som ”rimligen kan ske”. I 1995 års fastighetsmäklarlag återkommer bestämmelsen i lagens 17 §:

17 § Fastighetsmäklaren skall kontrollera vem som har rätt att förfoga över fastigheten och vilka inteckningar, servitut och andra rättigheter som belastar den.

3.8 Även om ingen ändring avsågs (jfr. prop 1994/95:15 s. 115) så ska man hålla i minnet att det är fråga om en konsumentlagstiftning där syftet med 1995 års fastighetsmäklarlag liksom med den innevarande, är att ”ställa upp sådana villkor för den yrkesmässiga fastighetsförmedlingen som behövs för att enskilda personer skall få ett tillfredsställande skydd och känna trygghet när de anlitar en mäklares tjänster.” (jfr. prop 1994/95:15 s. 14). 3.8 Utformningen av 17 § i 2011 års lag får betraktas som ett resultat av – i allt väsentligt - redan etablerad praxis. Kontrollplikten är nära förbunden med skyldigheten att upprätta en objektbeskrivning och i denna redovisa i vart fall vissa grundläggande fakta om det objekt som förmedlas. Objektbeskrivningen behandlas i 18 § i 2011 års fastighetsmäklarlag. På så sätt blir kontrollplikten i 17 § mer omfattande än vad bestämmelsen som sådan ger sken av.

3.9 Det finns emellertid ytterligare en bestämmelse till att ta fasta på och det är 19 § i 2011 års fastighetsmäklarlag. Bestämmelsen lyder:

19 § Innan en fastighet överlåts ska fastighetsmäklaren upplysa köparen om vem som har rätt att förfoga över fastigheten.

3.10 Bestämmelsen motsvarar delvis 18 § i 1995 års fastighetsmäklarlag. Innan en fastighet överlåts ska mäklaren således upplysa köparen om vem som har rätt att förfoga över fastigheten. Delvis därför att lydelsen som sådan återfinns i 17 § i 1995 års fastighetsmäklarlag medan 18 § i den lagen hänvisar till just 17 § i samma lag. Det är endast den slutlige köparen som behöver få del av en sådan uppgift, inte övriga spekulanter. En konsekvens av detta är att uppgiften därmed inte behöver tas in i den objektsbeskrivning som enligt 18 § ska lämnas till alla tilltänkta köpare (jfr prop. 2010/11:15 s. 60). Såsom Författaren också skriver i dennes lagkommentar behöver naturligtvis en köpare i slutändan få kännedom om vem som äger förfoga över objektet, dvs. vem som äger detsamma eller har behörighet att förfoga över detsamma (jfr Zacharias, Claude, 2011 års fastighetsmäklarlag, En kommentar, 2 u., 2013). Det framgår av bestämmelsen att uppgifterna ska tas fram innan köpet.

Förfoganderätten

3.11 I första stycket första meningen föreskrivs, som redan framhållits, att fastighetsmäklaren ska kontrollera vissa särskilt uppräknade sakfakta. Fastighetsmäklaren ska dels kontrollera vem som äger förfoga över fastigheten men också vilka inteckningar, servitut och andra rättigheter som belastar den. Detta genomförs vanligen dels genom att fråga säljaren naturligtvis, men också genom att kontrollera med bl.a. fastighetsregistret och begära en s.k. mäklarbild från berörd bostadsrättsförening. I bland kan oklarheter i nu angivna sammanhang aktualisera, mäklarens utredningsansvar. 3.12 I NJA 1991 s. 431 behandlades en utländsk förmedling i Spanien under den tid då 1984 års fastighetsmäklarlag gällde:

Utredningen i målet ger vid handen att [säljaren] inte varit bunden av försäljningsavtalet mellan [köparen och den spanska förmedlingsagenten]. Det har ålegat [mäklarna] att, innan [köparen] undertecknat försäljningsavtalet …. undersöka vem som var rätt avtalspartner till [köparen] och om försäljningsavtalet var bindande för fastighetsägaren. Utredningen visar att sådan kontroll inte skett. Inte heller har [mäklarna] ägt utgå ifrån att [köparen] ändå varit införstådd med att [fastighetsägaren] var ägare till fastigheten. Det saknas anledning anta annat än att [köparen]överlämnat köpeskillingen till [fastighetsbyrån] i förvissning om att den skulle betalas direkt till fastighetsägaren och på sätt som medförde att fastigheten övergick i hennes ägo. [Mäklarna] har således av oaktsamhet åsidosatt sina förpliktelser enligt 11 § och 13 § lagen om fastighetsmäklare. De är därför skyldiga att ersätta [köparen] den skada hon drabbats av.

3.12 I AN 10/91 handlade det om ett dödsbo som skulle sälja en fastighet (jfr FMN:s beslut 2002-05-29, dnr 4-999-01) där inte alla dödsbodelägare skrivit på uppdragsavtalet. En av dödsbodelägarna hade genom en fullmakt, såsom det framstod, av övriga dödsbodelägare befullmäktigats att företräda dödsboet i samband med fastighetsförsäljningen. Köpeavtal upprättades och undertecknades. Under den tid som förflöt mellan kontraktsskrivning och tillträde, uppstod oenighet mellan dödsbodelägarna. En av dödsbodelägarna återkallade fullmakten för egen del och en annan hävdade att fullmakten var falsk. Fastighetsmäklaren biträdde trots detta den tidigare påstådda befullmäktigade dödsbodelägaren i samband med tillträdet och köpebrevets upprättande. Fastighetsmäklaren hävdade att han bibringats den uppfattningen att återkallelsen av fullmakten och påståendet om förfalskning enbart var en konstruktion och att den tidigare påstådda befullmäktigade dödsbodelägaren hävdat att fullmakten var i sin ordning. Ansvarsnämnden uttalade i sitt beslut att fastighetsmäklaren, med hänsyn till den osäkerhet som förelåg på grund av återkallelsen och påståendet om förfalskning, bort förhålla sig återhållsam och inte medverkat vid slutuppgörelsen på sätt som skett.

3.13 Författaren är av den uppfattningen att en mäklare vid minsta osäkerhet ska utreda den oklara uppgiften. Det är enligt Författarens förmenande inte fastighetsmäklaren som ska bedöma om en återkallelse av en fullmakt är en konstruktion av sådan art att densamma kan lämnas utan avseende. Än mindre ska fastighetsmäklaren ta ställning till huruvida ett påstående om förfalskning är rätt eller inte. I dylika fall bör fastighetsmäklaren i stället ålägga den som hävdar att han har en fullmakt att visa att återkallelsen från en fullmaktsgivare inte ska tillerkännas verkan alternativt låta denne jämte den befullmäktigade skriva under köpebrevet. Vägrar fullmaktsgivaren detta åligger det fastighetsmäklaren att upplysa om eventuella konsekvenser härav. Här ska sägas att om ett dödsbo samförvaltas av samtliga dödsbodelägare och dessa för dödsboets räkning lämnat någon fullmakt, kan en dödsbodelägare inte ensam återkalla fullmakten. För detta krävs enighet i likhet med vad som gäller för utfärdandet av fullmakten (jfr RH 1995:47). Beträffande förfalskningen är en sådan situation särskilt problematisk eftersom ett vidblivande av påståendet vid oenighet endast kan prövas av domstol med eller utan ett utlåtande rörande fullmaktens äkthet av t.ex. Statens Kriminaltekniska Laboratorium i Linköping. Fastighetsmäklaren ska – enligt Författarens mening - därför inte medverka till att köpet fullbordas. Fler avgöranden till stöd för Författarens uppfattning finns, t.ex. FMN:s beslut 2002-12-11, dnr 4-1152-02 som handlade om en bristfällig fullmakt och FMN:s beslut 2002-11-27, dnr 4-915-02 där fullmakten var begränsad till tecknade av uppdragsavtal.

3.14 Av FMN:s beslut 2000-04-26, dnr 4-8-00 framgår att det är fel att ange den lagfarne säljaren och inte dödsboet som säljare och avtalspart, av en fastighet. Det ansågs strida mot omsorgsplikten. Samtliga dödsbodelägarna ska skriva under såväl som köpekontrakt själva eller genom fullmakt för vilket också särskilda krav gäller.

3.15 I kammarrättens dom 2004-02-022, mål nr 4865-03 handlade det också om ett dödsbo och här hade den först avlidnas arvingar förbigåtts på grund av oklara och felaktiga uppgifter i olika handlingar. Bouppteckningen hade inte registrerats och det ansågs som en sådan omständighet som bort föranleda extra vaksamhet från mäklarens sida. Generellt måste en fastighetsmäklare vara mycket noggrann med vem eller vilka som är behöriga att sälja ett visst objekt. Detta är särskilt påkallat när dödsbon är inblandade (Jfr Zacharias, Claude, 2011 års fastighetsmäklarlag, 2 u., 2013 s. 572).

Konkurslagen och kungörelsen

3.16 Såsom framgått ovan kan ingen åberopa god tro när man rättshandlar med en person en viss tid efter det att personen försatts i konkurs och konkursen också kungjorts i Post- och inrikes tidningar. Detta gäller för alla och envar. Gör man ändå det riskerar man att bli föremål för återvinning i den mån man inte träffar en uppgörelse med konkursförvaltaren. Frågan som då uppkommer är varför en fastighetsmäklare, en näringsidkare i vilkas händer en konsument lägger sina pengar och sina förhoppningar samt sitt förtroende inte rimligen skulle kunna avkrävas en skyldighet inom ramen för 17 § 2011 års fastighetsmäklarlag? Och varför skulle ett krav på mäklaren om att beställa fram ett personbevis eller kontakta överförmyndaren/överförmyndarnämnden eller bolagsverket inte rymmas under 8 § 2011 års fastighetsmäklarlag? Bestämmelsen lyder:

8 § Fastighetsmäklaren ska utföra sitt uppdrag omsorgsfullt och i allt iaktta god fastighetsmäklarsed. Mäklaren ska ta till vara både säljarens och köparens intresse. Inom ramen för de krav som god fastighetsmäklarsed ställer ska mäklaren särskilt beakta uppdragsgivarens ekonomiska intressen.

3.17 FRN skriver i sitt beslut att ”Det kan enligt nämndens mening knappast vara en tillfällighet, att man inte i propositionen berört frågan, att kontrollen också skulle omfatta säljarens rättshandlingsförmåga”. Författaren vågar påstå att det inte alls går att dra några säkra slutsatser av detta, snarare tvärt om. Författaren menar att det gång efter annan framgår av modern lagstiftning att vissa frågor förbises, uppfattas felaktigt eller helt enkelt lämnas utan kommentar därför att lagstiftningsarbetet överhuvudtaget inte uppmärksammat frågans betydelse för den aktuella lagstiftningen i fråga. Ett typexempel på ett sådant förbiseende är 13 § i 1995 års fastighetsmäklarlag rörande förbudet för mäklaren att förmedla ett objekt till närstående. Lagtexten saknade dock ett förbud om att sälja från närstående (jfr KamR dom den 21 september 2004 mål nr 2226-04 och KamR dom mål nr 6721-03. Jfr också Zacharias, Claude, 2011 års fastighetsmäklarlag, En kommentar, 2 u., 2013 s. 383 ff.). Kammarrätten uttalar dessutom ”Trots att fastighetsmäklarlagen inte är avsedd att uttömmande reglera vad som är otillåtet…”. Att avgörandet avsåg den tidigare fastighetsmäklarlagen utgör enligt Författarens mening inget hinder för att dels avvisa FRN:s argument eller i vart fall inte tillmäta det någon påfallande styrka dels att hävda att 2011 års fastighetsmäklarlag inte utesluter ett krav på att en fastighetsmäklare rimligen borde avkrävas samma kunskap som alla svenska medborgare gör vad gäller 3 kap. konkurslagen. Det är till och med så att just därför att fastighetsmäklarlagen är en uttrycklig konsumentlagstiftning så talar ändamålsskäl för att avkräva en mäklare skyldighet att beställa fram ett personbevis eller kontakta överförmyndaren/överförmyndarnämnden eller bolagsverket, samtliga enkla åtgärder som på intet sätt är oproportionerliga i förhållande till övriga omständigheter. Frågan har Författaren veterligen aldrig prövats och föreliggande situation har inte tidigare aktualiserats. Det utgör dock inte ett hinder i sig för att i rättspraxis nu när den här situationen uppmärksammas, upprätthålla ett krav på att alla mäklare i anslutning till ett förmedlingsuppdrag ska införskaffa aktuella dokument eller företa berörda kontakter.

3.18 Samma resonemang som gäller beträffande tidpunkten för identifieringskontrollen av uppdragsgivaren kan med fog tillämpas. Under alla omständigheter ska personbeviset, dokument eller information från överförmyndaren/överförmyndarnämnden eller bolagsverket beställas fram innan kontraktsskrivning.

3.19 Uppdraget att förmedla fastigheten ifråga lämnades redan i februari 2012. Bouppteckning var då inte registrerad. Ett dokument eller information från överförmyndaren/överförmyndarnämnden eller bolagsverket kunde och borde kanske med hänsyn till omständigheterna ha beställts fram beträffande MW, men då han inte var försatt i konkurs hade ett sådant dokument vid den tidpunkten inte medfört några konsekvenser för förmedlingen som senare följde. Underlåtenheten saknar därför vid den här tidpunkten orsakssamband med den uppkomna skadan för Malin och någon oaktsamhet på hennes sida kan knappast anses ha förelegat. Därmed är emellertid inte frågan färdigutredd.

3.20 Man får nämligen inte glömma betydelsen av att bouppteckningen registrerades den 10 juli 2012 och den rättsliga betydelsen av detta när, som i det nu aktuella fallet, MW är ensam dödsbodelägare. Oaktat att en dödsbolagfart borde ha sökts men inte gjordes det, så är de facto MW ny ägare till Fastigheten just därför att han är ensam dödsbodelägare och bouppteckningen registrerades. Mäklarens ovan omnämnda resonemang om förvaltning m.m. lämnar Författaren även här utan avseende då Författaren inte delar Fastighetsbyråns uppfattning. Det skulle dock leda för långt med en arvsrättslig genomgång här men utgångspunkten är att dödsboet upplöstes och äganderätten till Fastigheten övergick som en förutsättning för denna uppsats, på MW den 10 juli 2012. Mäklaren företräder därför, från den 10 juli 2012, inte längre dödsboet utan den som säljer är MW. Dock tycks förmedlingen ha gått i stå och under sommaren hyr i ställt Malin Fastigheten. Med tiden inleder hon en diskussion med MW om att förvärva Fastigheten och hennes finansiering ordnas, såvitt framgår av utredningen i ärendet, i november 2012. Den 17 oktober 2012 slutar LG och överlämnar förmedlingen till en ny mäklare, JU. Det är alltså han som sedermera svarar för köpekontrakt, tillträde m.m.

Uppdragsavtalet

3.21 Ett nytt uppdragsavtal borde ha tecknats i enlighet med 9 § i 2011 års fastighetsmäklarlag. I och med att dödsboet upphört gäller nämligen enligt Författarens mening inte uppdragsavtalet längre. Mäklarna agerar därför fortsättningsvis utan skriftligt uppdrag vilket strider mot god fastighetsmäklarlagen och den uttryckliga bestämmelsen i 9 § i 2011 års fastighetsmäklarlag. Skriftlighetskravet i bestämmelsens första stycke omfattar nämligen även ändringar och tillägg så länge det inte handlar om ändring av egendomens pris och andra villkor för överlåtelsen. Ändring av uppdragsgivare, hur formellt detta än må framstå i ett fall som detta, är onekligen något som enligt Författarens mening borde föranlett mäklaren att upprätta ett nytt uppdragsavtal direkt med MW och sökt dödsbolagfart och lagfart för MW. Det är oklart för Författaren när, endera mäklarna fick kännedom om bouppteckningen. I samband med att det nya uppdragsavtalet skulle ha upprättats, borde måhända också ett dokument införskaffats från- eller muntlig information från överförmyndaren/överförmyndarnämnden eller bolagsverket inhämtats. Även om konkursen skedde den 23 juli 2012 och kungörelse i Post-och inrikes tidningar skedde den 31 juli 2012 så hade lagfartshandläggningen – i synnerhet på sommaren – tagit så lång tid att MW:s senare inträffade personliga konkurs den 23 juli 2012 och kungörelse härom i Post-och inrikes tidningar sedan 31 juli 2012, resulterat i kännedom för LG och för konkursförvaltaren tillika innan överlåtelsen i november 2012.

Orsakssamband

3.22 Underlåtenheten att införskaffa ett dokument från- eller inhämta muntlig information från överförmyndaren/överförmyndarnämnden eller bolagsverket före den 1 augusti 2014 saknar orsakssamband med Malin skada. Underlåtenheten att införskaffa ett dokument från- eller inhämta muntlig information från överförmyndaren/överförmyndarnämnden eller bolagsverket – vid kännedom om att bouppteckningen registrerades den 10 juli 2014, efter den 1 augusti 2014 – har dock orsakssamband med skadan. Det är dock osäkert om det i det här fallet räcker för att konstituera oaktsamhet enligt fastighetsmäklarlagen (se mer härom nedan).

3.23 Med hänvisning till det föregående kan man göra gällande att i den mån LG fick kännedom om att bouppteckningen registrerades den 10 juli 2013 efter den 1 augusti 2014 så kan hennes underlåtenhet i samtliga ovan nämnda avseenden utgöra sådan underlåtenhet som har orsakssamband med Malin skada. Författaren kan inte utesluta – det är teoretiskt möjligt – att LG aldrig fick kännedom om att bouppteckningen registrerades innan hon slutade sin anställning hos Fastighetsbyrån den 17 oktober 2012. Vid sådant förhållande är det Författarens mening att LG – just därför att hon träffat ett förmedlingsavtal med ett dödsbo och därför att hon kände till att det fanns blott en dödsbodelägare – ådragit sig ett fördjupat utredningsansvar vilket borde ha lett till de resultat som anges i det föregående. Hur långtgående detta utredningsansvar sträcker sig kan dock diskuteras.

3.24 För argumentationens skull kan man tänka sig att LG inte känt till att bouppteckningen registrerats och inte heller haft någon skyldighet att hålla sig informerad härom. Man kan också för argumentationens skull bortse från att kungörelsen i Post- och Inrikes tidningar träffar även mäklare enligt Författarens mening. Vid sådant förhållande lämnar hon sålunda över stafettpinnen den 17 oktober 2012, till JU. Denne borde enligt Författarens mening – senast inför överlåtelsen i november 2012 –ha kontrollerat att dokumentationen var uppdaterad, dvs. att uppdragsavtal träffats med MW, att dödsbolagfart sökts och att lagfart med stöd av bouppteckningen sökts för MW (jfr FMN:s beslut 2000-04-26, dnr 4-8-00 i vilket det framgår att det är fel att ange lagfarne säljaren och inte dödsboet som säljare och avtalspart, av en fastighet, det anses strida mot omsorgsplikten) samt borde ett dokument införskaffats från- eller muntlig information inhämtats från överförmyndaren/överförmyndarnämnden eller bolagsverket avseende MW. Hade mäklaren företagit dessa åtgärder inför överlåtelsen hade MW:s personliga konkurs uppmärksammats och ett ogiltigt köp hade undvikits samt hade då också Malin undkommit den skada hon sedermera drabbades av. Detta är flera omständigheter som var och en i allmänhet men tillsammans i synnerhet, bort föranleda större försiktighet inför kontraktsskrivningen i november. Han hade dessutom bort söka s.k. dödsbolagfart samt lagfart för MW. Det senare blev, enligt utredningen, uppenbart när Malin endast beviljades vilande lagfart.

Lagen (2009:62) om åtgärder mot penningtvätt och finansiering av terrorism (penningtvättslagen)

3.25 I 7 § i 2011 års fastighetsmäklarlag finns en upplysning om att de fastighetsmäklare som har fullständig registrering har skyldigheter enligt lagen om åtgärder mot penningtvätt och finansiering av terrorism. Paragrafen motsvarar 4 a § i 1995 års fastighetsmäklarlag (jfr prop. 2008/09:70 s. 207). Av 2 kap. 9 § penningtvättslagen framgår att en fastighetsmäklare är skyldig att kontrollera identiteten hos den som vill inleda en affärsförbindelse med mäklaren. I p. 4.1 tillsynsmyndighetens äldre (numera upphävda) allmänna råd (2005:1) om åtgärder mot penningtvätt anges att det är uppdragsgivaren som fastighetsmäklaren ingår en affärsförbindelse med och att uppdragsgivarens identitet därför bör kontrolleras precis före undertecknandet av uppdragsavtalet. Sedan den 15 mars 2009 trädde två ändringar i 1995 års fastighetsmäklarlag i kraft, som tar fasta på just EU:s tredje penningtvättsdirektiv och den svenska lagen. Ändringarna omfattade dels en då helt ny § 4 a i 1995 års fastighetsmäklarlag och en ändring av § 7 i samma lag.

3.26 2011 års lagstiftning innebär inte någon saklig ändring av gällande rätt. Av 2 kap. 9 § penningtvättslagen framgår dock att en fastighetsmäklare ska kontrollera identiteten hos den som vill inleda en affärsförbindelse med mäklaren. Lagen kräver således att en mäklare kontrollerar uppdragsgivarens identitet före undertecknandet av uppdragsavtalet. Enligt god fastighetsmäklarsed ska mäklaren följa även annan lagstiftning som är tillämplig på mäklarens agerande i samband med förmedlingsuppdraget. Det innebär att om en mäklare underlåter att kontrollera uppdragsgivarens identitet innan uppdragsavtal träffas föreligger ett avsteg från god fastighetsmäklarsed utöver själva lagbrottet som sådant. En sådan förseelse är varningsgrundande (jfr länsrättens dom 2008-11-14, mål nr 9293-07). Enligt FRN innebär dock syftet med penningtvättslagen att några civilrättsliga konsekvenser inte inträffar vid underlåtenheten att följa penningtvättslagen. Stöd för ett sådant tankesätt ter sig främmande för Författaren så länge ett orsakssamband finns. Även om det handlar om ”överskottsinformation” i det enskilda fallet innebär ju avsteget ett brott mot god fastighetsmäklarsed och därmed också ett avsteg från 8 § i 2011 års fastighetsmäklarlag.

3.27 I bland lyckas man ändå inte fastställa en persons identitet. I de före den 1 juli 2013 utfärdade råden om åtgärder mot penningtvätt och finansiering av terrorismföreskrevs i punkten 4.2.1 om kontroll av kundens identitet när kunden är närvarande, följande:

I vissa fall kan det emellertid hända att kunden saknar identitetshandling. Detta kan exempelvis gälla för äldre personer som bor på vårdhem, servicehus eller liknande och som skall sälja sin bostad. Det är i dessa fall möjligt att styrka kundens identitet med hjälp av handlingar, uppgifter eller upplysningar från tillförlitliga och oberoende källor. En källa är oberoende om uppgifterna verifieras av annan person än kunden, som dock kan tillhandahålla de relevanta uppgifterna och handlingarna. Det avgörande är att verifikationen har gjorts av någon annan. Exempelvis skulle någon av personalen på vårdhemmet kunna styrka vederbörandes identitet alternativt kanske personen i fråga har någon släkting som kan intyga dennes identitet. Vid släktskap kan fastighetsmäklaren kontrollera detta förhållande genom att ett personbevis [Författarens kursivering] beställs från Skatteverket. Intygsgivarens identitet bör i dessa fall kontrolleras och kopia av identitetshandlingen bevaras. Om det uppstår svårigheter att bedöma om en källa är tillförlitlig kan flera källor användas.

3.28 Författaren vill med detta framhålla att anskaffandet av ett personbevis ingalunda är ett orimligt krav att ställa på en fastighetsmäklare och det framgår dessutom att det enligt penningtvättslagen också angetts som ett sätt att fastställa en persons identitet, låt vara i en speciell kontext.

3.29 Vidare ska noteras att i skyldigheten att iaktta god fastighetsmäklarsed ligger att följa all lagstiftning som är tillämplig på fastighetsmäklare och fastighetsmäklaruppdraget och då bland annat lagen om åtgärder mot penningtvätt. Enligt lagen får bland annat fastighetsmäklare inte medvetet medverka vid transaktioner som kan antas utgöra penningtvätt. Alla transaktioner som skäligen kan antas utgöra penningtvätt måste granskas. 3.34 Av p. 9 i tillsynsmyndighetens tidigare gällande allmänna råd (FMN 2010:1)[3] om åtgärder mot penningtvätt och finansiering av terrorism framgår bland annat att en transaktion som avser medel kontrollerats i ett tidigare led av exempelvis en bank inte innebär att fastighetsmäklaren kan underlåta att göra en självständig granskning. Det måste dock föreligga någon konkret omständighet avseende den aktuella transaktionen som utlöser en skyldighet för mäklaren att granska den närmare. Det förhållandet att köpeskillingen inte står i rimlig proportion till marknadsvärdet är ett sådant exempel. Sedan en granskning inletts kanske mäklaren kommer till slutsatsen att transaktionen inte längre kan antas utgöra penningtvätt eller finansiering av terrorism. I så fall behöver mäklaren inte vidta någon ytterligare åtgärd utöver att dokumentera sina slutsatser i frågan i akten.

3.30 I FMN:s beslut 2009-06-17, dnr 4-2080-08, uttalas:

Om granskningen istället medfört att det funnits tillräckligt starka misstankar om att transaktionen utgjort penningtvätt skulle det ha medfört att [mäklaren] varit skyldig att anmäla förhållandet till Finanspolisen, vad som i nämndens allmänna råd benämns uppgiftsskyldighet. …. Även om det inte varit uppenbart för [mäklaren] att köpeskillingen för det aktuella objektet inte motsvarade marknadsvärdet har det ålegat honom att ta reda på detta. Det förhållandet att parterna var bröder …. medför inte att en fastighetsmäklare kan underlåta att reagera över transaktioner där köpeskillingen inte står i proportion till förmedlingsobjektets marknadsvärde. Inte heller det förhållandet att mäklaren ansåg sig ha ett skrivuppdrag eller att banken kan komma att göra en kreditbedömning medför att fastighetsmäklaren kan bortse från att frågan om penningtvätt kan vara aktuell i samband med ett uppdrag.

3.31 Fastighetsmäklarinspektionen har på sin hemsida publicerat en ”Lathund om åtgärder mot penningtvätt” rörande identitetskontroll för fysiska personer5. I denna skriver tillsynsmyndigheten att ”Fysiska personers identitet kontrolleras med hjälp av giltiga certifierade identitetskort, körkort och pass". Utgångspunkten enligt tillsynsmyndigheten synes således vara att personbevis inte behöver infordras. Motsvarande resonemang får antas föreligga beträffande införskaffande av intyg från – eller muntliga upplysningar från överförmyndaren/överförmyndarnämnden eller bolagsverket. Mot detta ska då erinras om vad Författaren redovisar ovan, nämligen att det i motiven till lagen tänkt sig att omständigheterna i det enskilda fallet kan medföra att det inte går eller räcker med att inhämta en identitetshandling utan att ett berörda dokument eller upplysningar också kan behövas för uppnå kundkännedom. Beträffande införskaffande av dokument från- eller inhämtandet av muntlig information från överförmyndaren/överförmyndarnämnden eller bolagsverket framgår i konsekvens med det föregående, ingenting av lathunden. Penningtvättslagen synes vad avser kontroller med bolagsverket främst avse verksamhetsutövare. Men i 2 kap 6 § Lag (2009:62) om åtgärder mot penningtvätt och finansiering av terrorism finns i bestämmelsens tredje stycke en intressant reglering. Innebörden är att verksamhetsutövaren ska utgå från att hög risk föreligger, om inte konkret information visar på motsatsen.

3.32 Dess situationer är till sin natur sådana som innebär hög risk för penningtvätt eller finansiering av terrorism, vilket motiverar att verksamhetsutövaren ska vidta skärpta åtgärder för att uppnå kundkännedom. Enligt tredje stycket punkten 1 ska skärpta åtgärder vidtas när en affärsförbindelse etableras eller en enstaka transaktion utförs med någon på distans. Det faktum att kunden inte är fysiskt närvarande för identifiering motiverar att utgångspunkten bör vara att det föreligger hög risk för penningtvätt eller finansiering av terrorism. Observera härvid att det är oklart om MW:s identitet kontrollerades i samband med att dödsboet i formell mening lämnade förmedlingsuppdraget i februari 20142. Om så inte är fallet kan bestämmelsen bli tillämplig. Exempel på skärpta åtgärder som kan vidtas är nämligen att ytterligare handlingar, uppgifter eller information inhämtas eller att kompletterande åtgärder för att kontrollera eller bestyrka de uppvisade handlingarnas innehåll vidtas. Ett annat kreditinstitut kan t.ex. bekräfta dessa handlingars äkthet eller bekräfta att en betalning görs från ett konto öppnat i kundens namns hos kreditinstitutet. Detta senare var ju inte fallet i det här ärendet.

3.33 Tredje stycket punkten 3 ska särskilda åtgärder vidtas vid förbindelser mellan ett svenskt kreditinstitut och ett kreditinstitut med hemvist utanför EES. Av 8 § framgår vilka skärpta åtgärder som alltid ska vidtas i denna situation. Även här kan andra åtgärder komma i fråga. En fråga som ligger utanför ramarna för denna PM är sålunda om den bank i vilken anvisat konto finns då och senare när pengarna fördes vidare till Filippinerna vidtog de kontroller som erfordrades och huruvida banken bär något ansvar frö den skada som Malin drabbats av. Författaren nöjer sig med denna anmärkning.

3.34 Frågan är i så fall om omständigheterna i det aktuella fallet gett mäklaren anledning att begära in dokument eller uppgifter från t.ex. bolagsverket för MW, efter den 26 juli 2012, för att uppnå kundkännedom enligt lagen om penningtvätt. Omständigheterna i det här fallet är särpräglade. Vi har en dödsbodelägare som ensam företräder ett dödsbo. Vederbörande hävdar att han är permanent bosatt utomlands. Härtill kommer att MW låtit sig företrädas av ett ombud och således inte är närvarande när kontraktet skrivs i november 2012. Ytterligare en omständighet är att insättningen av handpenning och köpeskilling ska ske till ett anvisat konto utan att mäklaren förvissar sig om att kontot hör till säljaren, dvs MW. Men även om mäklaren skulle anses vara i god tro rörande vem mäklarens uppdragsgivare är, så förvissade mäklaren inte sig heller om att det anvisade kontot hörde till dödsboet. Såvitt Författaren förstår av båda mäklarnas invändningar i FRN så menar desamma att banksekretessen hindrar dem från att kontrollera vem som är kontohavare. Såsom konkursförvaltaren anfört är detta nonsens, inte minst som det går att få ett besked från banken i fråga med säljarens medgivande därtill. Författaren kan inte utesluta att det är för många omständigheter som tillsammans avviker från det ”normala” för att med framgång hävda att mäklarna gjort på vad dem ankommer såvitt avser penningtvättslagen. Författaren vill dock framhålla att det inte prövats om den här typen av åtgärder vare sig faller inom ramen för penningtvättslagen eller fastighetsmäklarlagen och det får därför råda ett oklart rättsläge i denna del. Oklara rättslägen burkar vanligtvis inte utgöra grund för oaktsamhet utan vidare. Mot detta talar att mäklaren är en näringsidkare och konsumenträttsliga ändamålsskäl.

Fastighetsmäklarens skadeståndsskyldighet

3.35 Fastighetsmäklarens skadeståndsskyldighet enligt 2011 års fastighetsmäklarlag, regleras i lagens 25 § som lyder:

25 § Om fastighetsmäklaren uppsåtligen eller av oaktsamhet åsidosätter sina skyldigheter enligt 8–22 §§, ska han eller hon ersätta den skada som till följd av detta drabbar köparen eller säljaren. Om det är skäligt, kan skadeståndet sättas ned eller helt falla bort.
Om mäklaren har betalat skadestånd till köparen på grund av skada som köparen har tillfogats genom att fastigheten avviker från vad köparen har haft anledning att räkna med, kan mäklaren kräva tillbaka skadeståndet från säljaren i den mån också säljaren är ansvarig för skadan och det inte är oskäligt att säljaren i sista hand får bära detta ansvar ensam.

3.36 Bestämmelsen motsvarar 20 § i 1995 års fastighetsmäklarlag (jfr prop. 1983/84:16 s. 41 f. och prop. 1994/95:14 s. 82 samt prop. 2010/11:15 s. 63). I konsekvens med att det i 2011 års fastighetsmäklarlag införts nya skyldigheter för mäklare jämfört med 1995 års fastighetsmäklarlag, har det skadeståndssanktionerade området utökats (jfr t.ex. 14, 18 och 20 §§ i 2011 års fastighetsmäklarlag). Utformningen av bestämmelsens första stycke motsvarar, som redan anförts, motsvarande reglering i 20 § 1995 års fastighetsmäklarlag som i sin tur motsvarade 14 § i 1984 års mäklarlag. Såsom framgår krävs att mäklaren vid utförandet av sitt uppdrag agerat uppsåtligen eller varit oaktsam och därvid åsidosatt sina skyldigheter enligt fastighetsmäklarlagen samt att köparen eller säljaren drabbats av skada på grund härav. Frågan om fastighetsmäklarens skadeståndsskyldighet är, som framgår av bestämmelsens lydelse, beroende av att fastighetsmäklaren uppsåtligen eller av oaktsamhet åsidosätter sina skyldigheter enligt 8-22 §§ i 2011 års fastighetsmäklarlag (jfr 11-19 §§ i 1995 års mäklarlag). Det torde redan ha framgått av författarens redovisning ovan, att det är Författarens mening att fastighetsmäklaren varit oaktsam genom att:

3.36.1 underlåta att upprätta ett nytt uppdragsavtal med MW.

3.36.2 underlåta att ansöka om dödsbolagfart.

3.36.3 underlåta att ansöka om lagfart för MW.

3.37 Eventuellt – men det är med Författarens tvekan - kan det också tänkas med hänsyn till omständigheterna i ärendet att fastighetsmäklaren varit oaktsam också genom att:

3.37.1 underlåta att införskaffa bevis - eller muntlig information från bolagsverket om att uppdragsgivaren inte är försatt i konkurs jämte motsvarande åtgärder med överförmyndaren/överförmyndarnämnden.

3.37.2 ha brustit rörande sina skyldigheter enligt penningtvättslagen.

4. Sammanfattande slutsatser

4.1 Sammanfattande slutsatser beträffande mäklarens ansvar är att ingenting i motiven till äldre eller gällande lagstiftning utesluter att mäklare ska avkrävas en skyldighet att beställa fram ett personbevis eller införskaffa bevis - eller muntlig information från /bolagsverket om att uppdragsgivaren inte är försatt i konkurs, jämte motsvarande åtgärder med överförmyndaren/överförmyndarnämnden.

4.2 Att det skulle vara orimligt att ställa ett sådant krav på mäklarna avfärdar Författaren som närmast uppenbart osakligt. Argumentets karaktär är sådant att det dessvärre måste tillskrivas ett ohemult tillmötesgående mot det försäkringsbolag som också deltar i FRN:s handläggning om än pro forma inte i just det här ärendet samt av hänsyns till försäkringskollektivets premier.

4.3 Ändamålsskäl talar dessutom för att – i vart fall beträffande konsumentförmedlingar – ett sådant krav eftersom konsumenterna har en befogad anledning att förvänta sig att mäklaren står som garant för att säljaren är rätt avtalspart och rättskapabel. I just det här fallet hade ett skriftligt bevis - eller muntlig information från bolagsverket om detta begärts fram efter den 1 augusti 2012, räddat Malin från den ekonomiska skada hon drabbats av.

4.4 Situationen som uppsatsen handlar om, har dock aldrig tidigare varit föremål för prövning om ett den här typen av kontrollåtgärd ska införskaffas och det synes inte heller vara ett krav från tillsynsmyndigheten. Mot bakgrund härav är det därför inte helt självklart att underlåtenheten i denna del inte når upp på kravet på oaktsamhet i fastighetsmäklarlagens mening. Det finns dock flera andra brister i båda mäklarnas hantering som enligt Författarens mening medför att frågan om personbeviset eller övriga ovan angivna åtgärder inte nödvändigtvis är avgörande. Underlåtenheten att innan överlåtelsen söka dödsbolagfart och lagfart för MW får också en självständig och avgörande betydelse eftersom berörda åtgärder inte genomförs innan den 1 augusti 2012.

4.5 Enligt Författarens mening föreligger orsakssamband i alla delar i just det här fallet. Vad sedan gäller penningtvättslagen kan det inte uteslutas att mäklarna brutit mot denna och därmed mot god fastighetsmäklarsed. Penningtvättslagens syfte kan – menar Författaren – i sig svårligen sätta hinder i vägen för att i och för sig vid sådana förhållanden varom här är fråga, framställa skadeståndskrav mot mäklarna, även om det argumentet förefaller ansträngt i just det här fallet.

4.6 Författaren ställer sig därför frågande till FRN:s handläggning av detta ärende som helhet. En sammanvägning av samtliga i ärendet förekommande omständigheter väger över till Malins fördel. Författaren menar sålunda att mäklarna varit oaktsamma vid genomförandet av förmedlingsuppdraget, att orsakssamband föreligger samt att skadeståndsansvar därför bör kunna utkrävas.

_____________________________________________________________________

[1] http://www.svt.se/plus/se-program/plus-avsnitt-2

[2] Vederbörande underställer personbeviset överförmyndaren som stämplar ett konkursfrihetsintyg på personbeviset.

[3] Föreskrifterna har utgått i och med ikraftträdandet av KAMFS 2013:5, Fastighetsmäklarinspektionens föreskrifter om åtgärder mot penningtvätt och finansiering av terrorism.