Since 1949
Ibland hör man talas om hur mäklare kritiseras för att de lämnar över, eller som det korrekt heter, redovisar handpenningen mer eller mindre omedelbart till säljaren. Kritiken uppkommer när problem senare uppstår och ett köp inte kan fullföljs som det var tänkt. Har en fastighetsmäklare något ansvar för en köpares ekonomi eller en säljares ekonomi? Svaret är ja men inte utan reservationer. Vanligen talar man om fastighetsmäklarens ansvar för att anvisa uppdragsgivare, i regel säljaren, en vederhäftig avtalspart, dvs. köpare. Den här artikeln kommer dock såsom titeln anger, att främst avse mäklarens ansvar för säljarens ekonomi och därmed mäklarens omsorg om och handlingsplikt mot köparen.
1.1 Innan 1995 års fastighetsmäklarlag kom var det vanliga att fastighetsmäklaren redovisade handpenningen i samband med tillträdet. I och med 1995 års lag ändrades dock detta enligt den lagens grundregel i 12 § 2 st. fastighetsmäklarlagen. Fastighetsmäklaren skulle redovisa handpenningen omedelbart eller så snart de eventuella svävande villkoren för förmedlingen var uppfyllda. Någon saklig ändring i denna del innebar inte 2011-års fastighetsmäklarlag där hanteringen av handpenningar regleras i 10 § som lyder:
10 § Handpenning som fastighetsmäklaren har tagit emot ska snarast överlämnas till säljaren, om inte annat har överenskommits genom ett depositionsavtal.
Pengar och andra tillgångar som mäklaren får hand om för någon annans räkning ska hållas skilda från egna tillgångar. Ett depositionsavtal ska upprättas skriftligen och skrivas under av parterna.
1.2 Innebörden är att fastighetsmäklaren enligt huvudregeln utan dröjsmål ska överföra handpenningen till säljaren när ett bindande köp föreligger. Finns återgångsklausuler som i förevarande fall upprättas regelmässigt ett depositionsavtal. När villkoret eller villkoren är uppfyllda och ett bindande avtal föreligger, får mäklaren ta sin provision och överskjutande del ska utan dröjsmål föras över till säljaren. I motiven till föregångaren till den nuvarande mäklarlagen, 1995 års fastighetsmäklarlag, uttalades (jfr Prop. 1994/95:14 s. 54 och 76.):
… betalas en handpenning i ett rättsförhållande i vilket mäklaren inte är part. Mäklaren kan inte göra gällande någon som helst självständig rätt till handpenningen. Mäklaren är därför skyldig att utan vidare dröjsmål vidarebefordra en mottagen handpenning till säljaren, om han inte har fått parternas uppdrag att förvalta den. Det är således säljaren och köparen som skall komma överens om huruvida handpenningen omedelbart skall vidarebefordras till säljaren, eller om mäklaren skall ha hand om den. Som flera remissinstanser påpekar kan det ligga i både säljarens och köparens intresse att handpenningen innestår hos mäklaren till dess att det finns ett bindande köp. Detta är vanligt t.ex. vid villkorade köp, då köparen har rätt att häva köpet om vissa i förväg bestämda omständigheter inträffar. Det bör vara en skyldighet för mäklaren att vid behov ta upp frågan med parterna.
1.4 Eftersom mäklaren inte kan åberopa någon som helst självständig rätt till handpenningen, ska mäklaren utan dröjsmål således vidarebefordra handpenningen till säljaren, om inte något annat har överenskommits, t.ex. att mäklaren har fått ett särskilt uppdrag att förvalta handpenningen. Som regel bör det förutsättas att mäklaren diskuterar frågan med köparen och säljaren och gör klart för dem att handpenningen är avsedd för säljaren. Först när säljaren och köparen har blivit ordentligt informerade bör mäklaren ta emot ett uppdrag att förvalta handpenningen. Depositionsavtal träffas emellertid så pass ofta att det måste ifrågasättas om inte deposition borde ha varit huvudregeln. Hanterandet av handpenningen är lika mycket en fråga om omsorgsplikten som en fråga om god fastighetsmäklarsed.
2.1 I motiven till 2011 års mäklarlag uttalades i anslutning till 8 § 2 st. (Jfr prop. 2010/11:15 s. 24 och 49.)
Uppdragsgivarens ekonomiska intressen bör beaktas inom ramen för vad som är god fastighetsmäklarsed. Skyldigheten bör t.ex. innebära att mäklaren ska ge råd om huruvida lämnade anbud bör godtas eller om fastigheten i stället bör visas på nytt. Och om mäklaren får indikationer om att en presumtiv köpare inte har sådan ekonomi att han eller hon kan förväntas genomföra köpet, bör mäklaren upplysa säljaren om detta. Mäklaren bör däremot inte anses ha en skyldighet att granska en köpares ekonomi (jfr rättsfallet NJA 1997 s. 127 II). Det bör inte i lagen införas någon skyldighet för mäklaren att vara uppdragsgivaren behjälplig med valet av motpart. …. Bestämmelsen innebär även att en mäklare, som känner till att en presumtiv köpare inte har sådan ekonomi att denne kan förväntas genomföra köpet, upplyser om detta. Skyldigheten gäller under hela förmedlingsuppdraget, alltså redan innan det finns en motpart.
2.2 Beträffande mäklarens ansvar för avtalsparternas ekonomiska redbarhet eller vad man nu vill kalla det, har fokus legat framför allt på köparens ekonomiska möjligheter att fullfölja affären. Mäklaren ska anvisa säljaren en vederhäftig avtalspart. Detta har dock inte uttryckligen lagreglerats utan följer av god fastighetsmäklarsed. Mäklaren ska - när han får in uppgifter om köparens ekonomiska förhållanden - t.ex. såsom var mer vanligt innan den nuvarande fastighetsmäklarlagen såg sitt ljus i samband med upprättandet av boendekostnadskalkylen - vara uppmärksam på om köparen kunde utgöra en för säljaren godtagbar ekonomisk avtalspart. Numera är det inte obligatoriskt med upprättandet av boendekostnadskalkyler (Jfr 18 § i 2011 års fastighetsmäklarlag. Dock ska fastighetsmäklaren erbjuda konsumenter en sådan, dvs. de ska själva avgöra om de vill eller inte vill ha en sådan kalkyl. De flesta avstår inte minst därför att bankerna gör dessa beräkningar i anslutning till kreditförfrågningarna inför ett förvärv.
Det nu anförda vinner också stöd av i ett avgörande från Mäklarsamfundets Ansvarsnämnd som trots sin och trots att det inte längre är obligatoriskt att upprätta en boendekostnadskalkyl har sitt intresse ännu i dag (Jfr AN 12/95. Jfr också AN 2/86, 9/91 och 10/94.):
I konsumentförhållanden åligger det mäklaren att upprätta en boendekostnadskalkyl för att göra köparen uppmärksam på det ekonomiska åtagande det innebär att förvärva det aktuella objektet. Uppgifter för att upprätta en personlig boendekostnadskalkyl inhämtas normalt genom frågor till köparen om dennes ekonomiska förhållanden. Normalt skall mäklaren kunna lita på de uppgifter som köparen lämnar och behöver inte kontrollera dessa. Någon undersökning beträffande köparens ekonomi behöver således mäklaren normalt inte göra. De uppgifter mäklaren behöver berör köparens personliga ekonomiska förhållanden. Genom upprättandet av boendekostnadskalkylen får mäklaren en uppfattning om köparens ekonomiska status och dennes möjligheter att genomföra köpet och kan mäklaren härigenom avråda köparen, om kalkylen visar att ett köp skulle innebära ett alltför stort ekonomiskt åtagande. En sidoeffekt av de personliga boendekostnadskalkylerna är att mäklaren kan avråda en säljare att välja viss spekulant om de ekonomiska förutsättningarna pekar på att spekulanten inte kan komma att slutföra överlåtelsen. Fastighetsmäklaren skall genom frågor försöka få klarhet i hur köpet skall finansieras. Är de svar som köpare lämnar rimliga och trovärdiga behöver mäklaren inte närmare utreda finansieringen av köpet. Finns särskilda omständigheter som pekar på att lämnade svar eller uppgifter är oriktiga bör kompletterande information, om detta är möjligt, inhämtas beträffande köparens personliga ekonomiska förhållanden. En fastighetsmäklare behöver dock inte utreda en potentiell köpares affärsmässiga engagemang eller åtaganden som företagare.
2.3 I ett fall från Fastighetsmarknadens reklamationsnämnd (Jfr FRN dnr 10/95) handlade det dock om en säljare vilkens ekonomi medförde att det mellan köp och tillträde skedde en utmätning. Mäklaren var dock informerad om säljarens skakiga ekonomi. FRN uttalade:
Det ingår i mäklarens skyldigheter att kontrollera uppgifterna i fastighetsboken/inskrivningsregistret innan kontraktet upprättas, bl.a. för att kunna undvika den typen av komplikation som är aktuell i ärendet. Det kan dock enligt nämndens mening i och för sig ifrågasättas om mäklaren skall anses vårdslös för att han inte omedelbart före avtalsslutet gjort den aktuella kontrollen, såvida han t.ex. med hänsyn till säljarens ekonomiska ställning [författarens kursivering] inte har särskild anledning att vara på sin vakt. I det aktuella fallet är det dock två omständigheter som enligt nämndens bedömning innebär att mäklaren … varit vårdslös. Dels var [mäklaren] medveten om att säljaren hade dålig ekonomi, [författarens kursivering] vilket gör att [mäklaren] bort vara särskilt observant. Dels – och viktigare – är risken för att komplikation uppstår är egentligen inte aktuell förrän likvidavräkningen görs och eventuella pengar redovisas till säljaren [författarens kursivering]. Likvidavräkningen gjordes den 15 juli. Från det att anteckningen om utmätning gjordes hade det således gått mer än tre veckor; under denna tid hade [mäklaren] lätt kunnat ta reda på att fastigheten var utmätt. Därtill kommer att likvidavräkningen innehåller en varningssignal, då av den framgår att säljaren släpade efter med räntebetalningar [författarens kursivering]. [Mäklaren] får därför anses ha varit vårdslös och är därmed ersättningsskyldig.
2.4 En fastighetsmäklare förväntas således inför avtalsslut - när omständigheterna så motiverar – att kontrollera med fastighetsboken att tidigare erhållna uppgifter alltjämt stämmer. Vidare framgår - och detta är måhända något förvånande - att om säljarens ekonomi i sig enligt FRN:s mening, är sådan att den utgör ett tillräckligt starkt incitament för att fastighetsmäklaren ska ”redovisa” pengarna till någon annan än säljaren, bör fastighetsmäklaren avkrävas en kontrollplikt t.o.m. efter avtalsslutet inför likvidavräkningen. Frågeställningen kanske är mer ovanlig i dag, men i slutet av 1980-talet och fram till i varje fall början av 1990-talet förelåg sannolikt många överlåtelser med säljare vilkas ekonomi var körda i botten och där det t.o.m. förelåg utmätningsbeslut (Jfr AN beslut 7/07). Beslutet är gammalt och avser förmedling av fast egendom men talar starkt för att mäklarens ansvar för att anvisa en säljare en vederhäftig köpare är en sida av samma mynt där den andra sidan innebär att mäklaren har ett ansvar mot köparen när omständigheterna rörande säljarens ekonomi talar för det.
2.5 I ett mål varnades en mäklare därför att denne vid tillträdet inte informerade köparna om att fastigheten var utmätt och att den skulle säljas på exekutiv auktion (Jfr Kammarrättens i Stockholm dom 1993-10-29, mål nr 62-1993). Fastighetsmäklarens förklaring om hänsyn till säljaren ansågs inte godtagbar. Härtill tvingades köparna själva att agera för att få utmätningen hävd. Detta inverkade även på möjligheten att belåna fastigheten och erhålla uttagna pantbrev. Prövningen gjordes med tillämpning av 1984 års mäklarlag men någon skillnad mot vad som gäller i dag torde inte föreligga. Mäklaren ansågs ha säljarnas intressen i allt för hög grad. Uppgiften om utmätning borde ha presenterats redan vid den första kontakten med köparna och övriga spekulanter.2.6 I ett annat mål handlade det om en säljare som vägrade fullfölja köpet trots att det förelåg ett bindande avtal och samtidigt behöll köparens handpenning som mäklaren redovisat mot säljaren (Jfr förvaltningsrättens i Stockholm dom 2010-03-31 mål nr 20177-10). Mäklaren i detta mål hade också kännedom redan vid upprättande av överlåtelse- och depositionsavtalet om omfattningen av säljarens belåning på den aktuella lägenheten. I målet framkommer att köpeskillingen täckte belåningen till fullo. Säljaren var dessutom frihetsberövad. Förvaltningsrätten instämde i tillsynsmyndighetens beslut och avslog mäklarens överklagade. Tillsynsmyndigheten, dåvarande fastighetsmäklarnämnden, uttalade (FMN:s beslut 2009-12-16, dnr 4-1 764-09):
Mot bakgrund av omständigheterna kring säljarens person och bostadsrättens höga belåning har det ålegat [mäklaren] att vara särskilt vaksam inför avtalsslutet och föreslå parterna att handpenningen skulle deponeras hos mäklaren fram till tillträdet. Det har [mäklaren] inte gjort. Han har därmed åsidosatt sin omsorgsplikt om parterna och sin handlingsplikt vid avtalsslutet vilket strider mot god fastighetsmäklarsed. För detta skall han varnas.
3.1 Enligt författarens mening har således en fastighetsmäklare ett ansvar mot såväl köpare som säljare när mäklaren har eller får kännedom om den ena partens dåliga ekonomi. Mäklarens skyldigheter är som ovan framgår – under förutsättning att omständigheterna talar för det – att säkerställa att köparens handpenning inte undandras köparna för det fall köpet inte fullföljs – antingen därför att ett återgångsvillkor inte uppfylls, eller därför att säljarens ekonomi medför en risk för att säljaren inte fullföljer köpet. Ansvaret innebär att mäklaren bör säkerställa att ett depositionsavtal träffas med parterna om att handpenningen ska stå kvar på fastighetsmäklarens klientmedelskonto intill dess samtliga villor är uppfyllda och ett tillträde kan genomföras utan problem. Det här följer av omsorgsplikten och handlingsplikten samt därmed också av god fastighetsmäklarsed. En omsorgsfull mäklare bör dessutom ta kontakt med kreditgivare och panthavare samt med bostadsrättsföreningen i förekommande fall, för att om möjligt, nå konsensus i affärens genomförande. Naturligtvis måste dessa kontakter dokumenteras och verifieras.
3.2 En omständighet som kan inverka på säljarens benägenhet att undersöka säljarens ekonomi eller redovisa brister i densamma för köpare är rådande ersättningsmodell. Mäklarna ersätts nästan uteslutande genom provision. Provisionen förfaller till betalning regelmässigt när köpet blir bindande. Mäklaren har därmed ett eget intresse av att så fort som möjligt redovisa handpenningen mot säljaren. Detta är måhända en olycklig ordning (Jfr 23 § i 2011 års fastighetsmäklarlag. Jfr SOU 2008:6 s. 229 där utredaren föreslog att huvudregeln om provision skulle ersättas med en regel om skälig ersättning för utfört arbete och utlägg om inte parterna hade avtalat om annat. Jfr 2011 års fastighetsmäklarlag, En kommentar 2 u. 2013, s. 734 ff.).