Since 1949
1. Inledning
Kommersiella fastighetsförmedlingar ser sällan domstolarnas ljus men det händer och Svea hovrätts dom 2014-01-21, mål nr T 11432-12, är ett exempel på det. Målet rörde frågan om ett dödsbo skulle betala mäklarprovision till ett företag (rätteligen handlade det om en fysisk person som överlåtit sitt provisionskrav till sitt företag) avseende nämnda försäljning och i så fall med vilket belopp. Oaktat att förmedlingen inte skedde genom en registrerad fastighetsmäklare, är överensstämmelsen mellan vad vederbörande gjorde och definitionen på fastighetsförmedling sådan att jag fortsättningsvis kallar käranden i målet för ”Mäklaren”.
2. Bakgrund
I dödsboet fanns en hel del fastigheter av betydande värde. Med tiden började dödsboets företrädare överväga en försäljning av en fastighet som omfattande ett köpcentrum. Boutredningsmannen träffade ett uppdragsavtal med en registrerad mäklare som dock inte lyckades anvisa en köpare. Under november 2010 förevar ett möte mellan ombud för dödsbodelägarna och Mäklaren. Boutredningsmannen närvarade också. Mäklaren var inte registrerad mäklare utan ekonom och verksam i fastighetsbranschen. Ytterligare kontakter förevar därefter mellan Mäklaren och dödsbodelägarnas ombud under december månad dock utan boutredningsmannens medverkan. Mäklaren bearbetade en köpare som fanns upptagen på den spekulantlista som den andre mäklaren upprättade. Köparen förvärvade också under 2011 den aktuella fastigheten. Tvisten handlade om betydelsen av alla dessa kontakter och vilken betydelse de olika personernas förhållningssätt eller passivitet spelade för dels frågan om avtal om uppdrag för Mäklaren att hitta en köpare till Fastigheten hade träffats eller på annat sätt uppkommit mellan parterna i målet, dels förekomsten och betydelsen av de insatser som Mäklaren gjorde gällande att han utfört inför försäljningen av Fastigheten och dels om Mäklaren hade rätt till provision. Till saken hörde att dödsboet i praktiken förhöll sig passivt till efter köpet, då dödsboet bestred Mäklarens faktura. Ytterligare en omständighet av betydelse var att boutredningsmannen hade undertecknat letter of Intent, en avsiktsförklaring, vari det angavs att köparen skulle vända sig till Mäklaren med eventuella förfrågningar och att uppgifter som köparen begärde skulle kanaliseras genom Mäklaren. Dessutom hade boutredningsmannen Mäklaren på sin sändlista, bl.a. när han skickade ut ett utkast på köpeavtal, låt vara att boutredningsmannen hävdade – som det måste förstås – att det närmast berodde på ett förbiseende.
Mäklaren hävdade utöver att han hade träffat ett avtal med dödsboet och hade fog för att utgå från att så var fallet och att dödsboet också förstått detta, att dödsboet hade tillgodogjort sig den tjänst som Mäklaren hade utfört. Tjänsten innebar vinst eller nytta för dödsboet på Mäklarens bekostnad (jfr formuleringen i NJA 2000 s. 629nedan berörd under punkten 5). Dödsboet hade varit medvetet om denna nytta och underlåtit att upplysa Mäklaren att denne enligt dödsboets mening inte hade något förmedlingsuppdrag. Mäklaren hävdade alternativt också att dödsboet varit i ond tro om att Mäklaren hade uppfattningen att han hade fått ett uppdrag av dödsboet.
Dödsboet bestred provisionskravet och gjorde gällande att boutredningsmannen endast haft kontakt med Mäklaren vid ett tillfälle. Boutredningsmannen hävdade till och med att denne inte ens känt till vad Mäklaren gjort eller vad dennes uppfattning var. Faktum var att boutredningsmannen inte heller ville kännas vid vad dödsbodelägarna gjort eller inte gjort vad avsåg fastigheten. Boutredningsmannens fokus var arvsskiftet. Ett annat argument som fördes fram var att dödsboet redan hade anlitat en mäklare för försäljning av fastigheten samt att det fanns en uppenbar risk för dubbelprovision samt att Mäklaren inte var registrerad fastighetsmäklare. Denna senare omständighet syntes dock inte ha underbyggts närmare, vilket kan förklara utgången.
3. Den avtalsrättsliga grunden
Hovrätten ansåg att ”allmänna avtalsrättsliga principer” skulle tillämpas då det ostridigt saknades ett skriftligt uppdragsavtal. Ett dödsbo som avträtts till förvaltning genom en boutredningsman företräds också endast av boutredningsmannen. I konsekvens härmed kan ingen annan binda dödsboet genom ett avtal. Av betydelse för bedömningen i målet var dels dödsboets passivitet som berörs mer utförligt nedan, och agerande i övrigt, dels om Mäklaren med fog uppfattat dödsboet som sin uppdragsgivare och avtalspart, dels om dödsboet i så fall insett att Mäklaren haft denna uppfattning. Hovrätten hänvisade till praxis och doktrin (jfr NJA 1961 s. 658, 1982 s. 244 och 1992 s. 243, se även Adlercreutz, Avtalsrätt 1,12 uppl., s. 83 ff.).
Hovrätten ansåg till att börja med att Mäklaren med fog ansett sig ha fått ett uppdrag. Inte vid det möte då boutredningsmannen närvarande utan vid ett senare möte med endast företrädare för dödsbodelägarna närvarande. Till stöd för ”fog för-rekvisitet beaktades att två av de som närvarade vid det aktuella mötet var advokater, att en av de närvarande var dödsbodelägare, att den ena advokaten företrädde två andra dödsbodelägare samt att han fick besked om att de närvarande hade mandat att företräda den fjärde dödsbodelägaren. Det har inte framkommit att någon av de närvarande personerna klargjorde för Mäklaren att boutredningsmannens godkännande behövdes. Utredningen ger tvärtom vid handen att de gentemot Mäklaren uppträdde som om de kunde lämna ett uppdrag för dödsboets räkning. Därtill beaktades att de närvarande själva under sina vittnesmål i domstolarna förklarat sitt agerade i enlighet med dödsboets klara intentioner att fastigheten skulle säljas. Enligt den ena advokaten så hade han dessutom kontaktat boutredningsmannen i anslutning till mötet och informerat om uppdraget som lämnats till Mäklaren utan att boutredningsmannen invänt däremot.
Köparen uppgav under sitt vittnesmål att det var tack vare Mäklarens utredning beträffande fastighetens utvecklingsmöjligheter samt Mäklarens goda renommé som gjorde att köparen blev intresserad och sedermera lade ett bud på fastigheten. Därefter skedde ett flertal olika kontakter mellan Mäklaren och köparen men också inom dödsboet. Till boutredningsmannen skickades utöver ett utkast på letter of intent, även en uppmaning att teckna ett provisionsavtal med Mäklaren, något som aldrig kom att ske. Sedermera skiftades fastigheten ut på delägarna med en fjärdedel vardera. Hovrätten ansåg att boutredningsmannen måste ha känt till att Mäklaren agerade i syfte att köparen skulle förvärva fastigheten. Eftersom uppdraget som sådant avsåg just försäljning av dödsboets fastighet menade hovrätten att det var osannolikt, ganska starka ord från en domstol, att boutredningsmannen inte skulle ha förstått att Mäklaren var av den uppfattningen att denne handlade på uppdrag från dödsboet. Därtill lade hovrätten boutredningsmannen till last att han inte ens vid något tillfälle tagit kontakt direkt med Mäklaren för att klargöra sin inställning rörande frågan om ett uppdrag förelåg.
Hovrätten ansåg sammantaget att dödsboet genom passivitet och realhandlande, inträtt som part i det uppdragsavtal som träffades med Mäklaren vid det aktuella sammanträdet trots att boutredningsmannen inte själv närvara.
4. Ersättningens storlek
Eftersom avtalet som träffades inte sa något om vilken ersättning som Mäklaren skulle bli berättigad till tog hovrätten fasta på skälighetsbestämmelsen i 45 § köplagen. Vittnesmål gav i målet för handen att sedvanlig ersättning för den i målet aktuella typen av uppdrag varierade mellan 0,5 till 1,2 procent av köpeskillingen. Den mäklarprovision som dödsboet hade kommit överens om med den mäklare som dödsboet träffat avtal med uppgick till 0,5 procent. Då det i målet enligt hovrättens mening inte framkommit några omständigheter som motiverade en högre ersättning blev 0,5 procent av köpeskillingen inklusive mervärdeskatt, det som hovrätten bestämde sig för.
5. Avslutande kommentarer
Vilka slutsatser kan man dra av ett sådant här fall? Det handlade om en kommersiell fastighetsförmedling och det första som trots allt måste påtalas är att gällande fastighetsmäklarlag inte gör någon skillnad på konsumentrelaterade och kommersiella förmedlingar vad gäller registreringskravet enligt 6 § i 1995 års fastighetsmäklarlag (jfr prop. 1983/84:16 s. 30 och prop. 1994/95:14 s. 65 f.). Kravet gäller också enligt den i dag gällande 6 § i 2011 års fastighetsmäklarlag. I SOU 2008:6 (jfr s. 29 f) föreslogs förvisso att den nya fastighetsmäklarlagen endast skulle omfatta konsumentförmedlingar, men så blev alltså inte fallet.
Vad gäller boutredningsmannens agerande i övrigt kan man inte säga annat än att vederbörandes passivitet framstår som förvånande. Vem lägger ner så mycket arbete på att förmedla en köpare och tillika är föremål för diskussioner mellan dödsbodelägarna och boutredningsmannen rörande kontakter och – inte minst – ett provisionsavtal? Att då inte ge sin inställning till känna direkt till den det berör får anses oansvarigt. Konsekvensen blev också en kostnad för dödsboet på drygt 2,5 mnr kronor jämte rättegångskostnader.
Det är således viktigt att dels ge sin inställning om ett avtal träffats eller inte till känna utan dröjsmål, dels att göra det till den det berör.
Mäklarens funktion som kunnig inom fastighetsbranschen med kontakter och hans anvisning av en köpare är typiskt sett sådana omständigheter som innebär att det är fråga om en fastighetsförmedling, kommersiell förvisso, men en fastighetsförmedling. Bortsett från den straffrättsliga aspekten kan man inte undgå att förvånas över att den invändning om att eventuell ersättning skulle jämkas inte förankrades med hänvisning till just den omständigheten att Mäklaren inte var registrerad mäklare. Det dödsboet åberopade var att den yrkade provisionen – som inte var avtalad – var oskälig och under alla förhållanden därför skulle jämkas. Detta får nog betraktas som ett processuellt förbiseende. Med kravet på registreringsplikt följer också ett krav på försäkring. Avsaknad av en försäkring kan även utgöra grund för jämkning av eventuella provisionsanspråk (jfr hovrättens för Västra Sverige dom 1997-07-29, mål nr T 223/95).
Fastighetsmarknaders reklamationsnämnd, FRN (jfr dnr 92/94) prövade konsekvenserna av att en oregistrerad fastighetsmäklare utförde förmedlingsarbetet (jfr FRN dnr 96/94). FRN uttalade:
Det har visserligen inte gjorts gällande att [konsulten] utgett sig för att vara mäklare, men hans visitkort har inte heller gett något motsatt intryck. Han verkar även ha uppträtt på ett sätt som går utöver vad som lämpligen bör ingå i en visningsvärds uppgifter. Av utformningen av [konsultens] visitkort framgår även att han och [mäklaren] hade ett företag tillsammans. Åtminstone en del av den kritik som riktas mot [konsulten] faller tillbaka på [mäklaren], som i egenskap av registrerad mäklare inte borde ha medverkat till att [konsulten] kunnat uppträda på ett sätt som riskerade att ge intrycket att han var mäklare. Vidare borde [mäklaren] ha haft bättre kontroll över hur [konsulten] utfört sitt arbete som visningsvärd. Inte heller har de kontakter som förekommit mellan [konsulten] och [säljarna] gett anledning för honom eller någon annan att annonsera ut lägenheten. Nämnden anser dock inte att det som inträffat är så allvarligt att länsstyrelsen bör dela ut någon varning. Däremot bör dessa omständigheter beaktas på det sättet att provisionen jämkas.
I NJA 2000 s. 629, som för övrigt handlade om en kommersiell förmedling, uttalade Högsta domstolen med hänvisning till prop. 1994/95:14, s. 30, att en s.k. svartmäklares provisionsanspråk inte borde jämkas till noll, eftersom detta närmast skulle innebära en obehörig vinst för säljaren. I minnet bör dock hållas att avgörandet avser en förmedling som tillkom före 1995 års mäklarlag, en tid då självinträde inte var otillåtet, och då det dessutom saknades en straffsanktion utöver vitet mot oregistrerade mäklare. För det andra handlade målet endast i allt väsentligt om betydelsen av att mäklaren inte var registrerad. I dag skulle förmodligen jämkning ner till 0 kronor inte nödvändigtvis anses som en obehörig vinst för säljaren. Högsta domstolen jämkade i målet provisionsanspråket ner från begärda 75 000 kronor till 10 000 kronor på grund av att det inte förelåg någon registrering av mäklaren. Högsta domstolen uttalade bl.a.:
Även om lagstiftaren inte funnit tillräckliga skäl för att s.k. svartmäklare inte skall ha någon rätt till ersättning för sina uppdrag, är det tydligt att registreringen är mycket betydelsefull för såväl säljare som köpare av fastigheter. Den som anlitar en yrkesmässigt verksam fastighetsmäklare förväntar sig att mäklaren är registrerad. Eftersom registrerade mäklare måste ha genomgått särskild utbildning och bedömts vara allmänt lämpliga som fastighetsmäklare, är registreringen också en garanti för att uppdraget kan förväntas bli fullgjort på ett professionellt sätt. Av det sagda följer att det som regel föreligger skäl att sätta ned ersättningen, om uppdragsgivaren felaktigt har utgått från att mäklaren är registrerad. Av utredningen i målet framgår att byggnadsbolaget när uppdragsavtalet slöts förutsatte att [mäklaren] var registrerad mäklare. Det finns på grund härav skäl att sätta ned den avtalade ersättningen.
Hade således grunden för att provisionen skulle jämkas ner till 0 kronor baserats på att Mäklaren inte var registrerad mäklare, hade måhända dödsboet kunnat undgå skyldigheten att utge såväl provision helt eller delvis och rättegångskostnader, helt eller delvis. Av domen framgår förvisso att uppgiften om att mäklaren inte var registrerad förts fram men till synes inte mer än just så. Eftersom domstolen är bunden av de grunder och yrkanden som förs fram av parterna, dessa bildar så att säga ramarna för processen, synes domstolarna inte fäst något avseende vid uppgiften alls. Det framstå inte bättre – att döma av tingsrättens redovisning av parternas grunder – att uppgiften om att mäklaren inte var registrerad endast var en upplysning. Oklarheter när man för sin talan faller tillbaka på parten även om man kanske kunde tycka att domstolarna genom materiell processledning hade ett ansvar för att reda ut just den här frågan. Man kan inte heller låta bli och fråga sig om boutredningsmannen ens övervägde att kontakta en specialist inom fastighetsmäklarrätt.
Claude Zacharias